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100.2025.241U HAT/LIJ/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 8. Dezember 2025 Verwaltungsrichter Daum, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Häberli, Verwaltungsrichterin Steinmann Gerichtsschreiberin Liniger A.________ AG handelnd durch die statutarischen Organe vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdeführerin gegen Einwohnergemeinde Saanen handelnd durch den Gemeinderat, Schönriedstrasse 8, 3792 Saanen Beschwerdegegnerin und Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen Amthaus, Schönriedstrasse 9, 3792 Saanen betreffend Submission; Widerruf des Zuschlags «Parkhaus Saanendorf: Sanierung» und Ausschluss vom Verfahren (Entscheid des Regierungs- statthalters des Verwaltungskreises Obersimmental-Saanen vom 30. Juni 2025; vbv 5/2024)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 2 Prozessgeschichte: A. Am 20. Mai 2024 schrieb die Einwohnergemeinde (EG) Saanen auf der Pu- blikationsplattform SIMAP den Auftrag «Parkhaus Saanendorf: Sanierung» im offenen Verfahren aus. Innert Frist gingen drei Offerten ein, darunter jene der A.________ AG. Mit Verfügung vom 24. Juli 2024 erteilte die EG Saanen der A.________ AG den Zuschlag. Dieser erwuchs unangefochten in Rechtskraft. In der Folge kam es zu Unstimmigkeiten zwischen der Zuschlagsempfänge- rin und der Vergabebehörde, worauf die EG Saanen den Zuschlag mit Ver- fügung vom 2. September 2024 widerrief und die A.________ AG vom Ver- gabeverfahren ausschloss. B. Dagegen erhob die A.________ AG am 23. September 2024 Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen. Der Regierungs- statthalter wies die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Juni 2025 ab, «soweit er darauf eintrat». C. Hiergegen hat die A.________ AG am 23. Juli 2025 Verwaltungsgerichtsbe- schwerde erhoben. Sie beantragt, der Entscheid des Regierungsstatthalters sei aufzuheben, eventuell unter Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid. Zudem hat sie um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung ersucht. Mit Verfügung vom 25. Juli 2025 hat der stellvertretende Abteilungspräsident der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 3 Der Regierungsstatthalter hat am 21. August 2025 auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die EG Saanen schliesst mit Beschwerdeantwort vom 22. August 2025 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, sowie auf Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 6 Abs. 3 Bst. a des Gesetzes vom 8. Juni 2021 über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf- fungswesen [IVöBG; BSG 731.2]; zum anwendbaren Recht hinten E. 2). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt: Als bisherige Zu- schlagsempfängerin kommt sie für den Auftrag grundsätzlich weiterhin in Frage, sollten sich der Widerruf und der Verfahrensausschluss als unrecht- mässig erweisen (vgl. BGer 2C_29/2022 vom 6.5.2022 E. 1.5.2, 2C_762/2017 vom 11.9.2018 E. 1.3). Sie ist damit zur Verwaltungsgerichts- beschwerde nach Art. 79 Abs. 1 VRPG befugt. Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 56 Abs. 1 der Interkantonalen Verein- barung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]; vgl. zur Form zudem Art. 55 IVöB i.V.m. Art. 81 Abs. 1 und Art. 32 VRPG). Gründe für ein (allenfalls teilweises) Nichteintreten sind keine ersichtlich, wobei die Beschwerdegegnerin ihren dahingehenden An- trag denn auch mit keinem Wort begründet. Auf die Beschwerde ist einzutre- ten. 1.2 Der angefochtene Entscheid beinhaltet laut Dispositiv neben der Be- schwerdeabweisung ein teilweises Nichteintreten (vgl. vorne Bst. B). Aus der Begründung geht allerdings hervor, dass die Vorinstanz auf die Beschwerde

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 4 vollumfänglich eingetreten ist. Im Licht der Erwägungen ist das Dispositiv des angefochtenen Entscheids folglich so zu verstehen, dass es (einzig) auf Abweisung der Beschwerde lautet. 1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 56 Abs. 3 und 4 IVöB). 2. Zunächst ist das anwendbare Recht zu klären: Die Interkantonale Verein- barung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Be- schaffungswesen (aIVöB; BAG 02-092) hat im Hinblick auf die Umsetzung des am 1. Januar 2021 in Kraft getretenen revidierten Übereinkommens vom

30. März 2012 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422; nachfolgend: GPA 2012) eine Revision erfahren. Der revidierten IVöB ist der Kanton Bern per 1. Februar 2022 mit einseitiger Erklärung (vgl. Art. 63 IVöB) beigetreten (Art. 2 IVöBG). Der Beitrittsbeschluss erfolgte allerdings unter dem Vorbehalt, den in Art. 52 Abs. 1 IVöB vorgesehenen einstufigen Instan- zenzug in Beschaffungsstreitigkeiten nicht zu übernehmen, um den im Kan- ton Bern (auch) für das Vergabeverfahren etablierten (und auch unter Effizi- enzgesichtspunkten bewährten) zweistufigen Instanzenzug beizubehalten (Art. 3 und 6 IVöBG betreffend Art. 52 Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 und Art. 54 Abs. 2 IVöB; für den Fall, dass der Beitritt des Kantons Bern zur IVöB auf- grund dieses Vorbehalts nicht hätte wirksam erfolgen können, vgl. auch Art. 4 Abs. 1 Satz 1 IVöBG). Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass die allgemeinen Zulässigkeits- und Gültigkeitsschranken für Vorbehalte bei interkantonalen Vereinbarungen hier eingehalten sind und die bernische Bei- trittserklärung rechtswirksam ist (BVR 2023 S. 443 E. 2 mit Hinweisen). Kürzlich hat sich das Bundesgericht zwar in einem nicht publizierten Urteil dahin geäussert, dass der Kanton Bern nicht Mitglied der revidierten IVöB sei, weil das Interkantonale Organ für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) den Vorbehalt nicht «akzeptiert» habe (BGer 2C_246/2023 vom 3.9.2024 E. 7.3.1). Es hat sich indes weder mit dieser noch mit weiteren durch den Vorbehalt aufgegebenen Fragen vertieft auseinandergesetzt; na-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 5 mentlich fehlt eine Prüfung, ob und auf welcher Grundlage das InöB als Lei- torgan der IVöB überhaupt befugt sein könnte, verbindlich über die Zulässig- keit eines Vorbehalts zu entscheiden. Ein Abweichen von der bisherigen Hal- tung des Verwaltungsgerichts vermag das vorerwähnte Bundesgerichtsurteil damit nicht zu rechtfertigen. Mithin ist weiterhin davon auszugehen, dass die IVöB im Kanton Bern als interkantonales Recht auf alle Vergabeverfahren direkt anwendbar ist, die nach dem Beitritt des Kantons Bern am 1. Februar 2022 eingeleitet wurden, so auch auf das hier mit Ausschreibung vom

20. Mai 2024 eingeleitete Vergabeverfahren (vgl. BVR 2023 S. 443 E. 2; VGE 2024/276 vom 13.12.2024 E. 2; je mit Hinweisen). 3. In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin zusammenfassend gel- tend, der Regierungsstatthalter setze sich im angefochtenen Entscheid «gar nicht oder nur unzureichend» mit den relevanten Fragen auseinander und lasse eine rechtliche Würdigung ihrer Vorbringen «in weiten Teilen vermis- sen» (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 33 ff., 73, 86). Soweit sie da- mit eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. der daraus folgenden Begründungspflicht rügt (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101], Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1], Art. 21 ff. VRPG; vgl. dazu statt vieler BGE 146 II 335 E. 5.1; BVR 2025 S. 219 E. 3.1, 2022 S. 51 E. 2.3 mit Hinweisen), ergibt sich Fol- gendes: Zwar ist die eigentliche Würdigung – neben der ausführlichen Wie- dergabe der Prozessgeschichte und der Parteistandpunkte – im angefoch- tenen Entscheid eher knapp gehalten. Dennoch kann diesem entnommen werden, weshalb und gestützt auf welche Bestimmungen die Vorinstanz zum Schluss gelangte, dass die Vergabestelle zu Recht den Zuschlag widerrufen und die Beschwerdeführerin aus dem Verfahren ausgeschlossen hat. Eine sachgerechte Anfechtung war damit möglich, weshalb keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 6 4. In der Sache ist strittig, ob der Widerruf des Zuschlags und der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren rechtmässig erfolgt sind. Ob dieses darüber hinaus abgebrochen wird (vgl. dazu angefochtener Entscheid E. 9; Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 91 ff.; Beschwerdeant- wort Rz. 34 f.), wurde bisher nicht entschieden (vgl. Vorakten [act. 4A] pag. 3; teilweise anders aber Beschwerdeantwort Rz. 65) und ist hier des- halb nicht zu prüfen. 4.1 Der Ausschluss vom Vergabeverfahren sowie der Widerruf des Zu- schlags haben in der revidierten IVöB in deren Art. 44 eine ausdrückliche Regelung erfahren, während zuvor entsprechende Bestimmungen dem kan- tonalen Recht zu entnehmen waren (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes vom

11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BAG 02-092]; Art. 24 der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaf- fungswesen [ÖBV; BAG 02-072]; je in Kraft bis 31.1.2022; vgl. auch §§ 27 und 35 der Mustervorlage für Vergaberichtlinien vom 2. Mai 2002 zur aIVöB [VRöB]; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungs- rechts, 3. Aufl. 2013, N. 433, 548 ff.). Nach dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 IVöB «kann» die Vergabebehörde eine Anbieterin vom Vergabeverfahren ausschliessen bzw. die Zuschlagsverfügung widerrufen, wenn «festgestellt wird», dass einer der geregelten Tatbestände vorliegt. Obgleich die Bestim- mung als Kann-Vorschrift formuliert ist, sind die Behörden grundsätzlich zu einem Ausschluss verpflichtet, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind (Laura Locher, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schwei- zerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 44 N. 6; vgl. auch Trüeb/Clausen, in Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Kommentar Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 44 BöB N. 3). Vorgesehen ist ein Ausschluss vom Verfahren bzw. ein Widerruf des Zuschlags insbesondere, wenn ein Angebot wesentliche Formfehler aufweist oder wesentlich von den verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung abweicht (Bst. b) oder auch allgemein, wenn eine Anbie- terin erkennen lässt, keine verlässliche und vertrauenswürdige Vertragspart- nerin zu sein (Bst. h). Während für einen solchen Ausschluss bzw. Widerruf gestützt auf einen Tatbestand gemäss Abs. 1 sichere Kenntnis über den be- treffenden Sachverhalt bestehen muss, genügen hinsichtlich der in Art. 44

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 7 Abs. 2 IVöB umschriebenen weiteren Tatbestände «hinreichende Anhalts- punkte» (vgl. Laura Locher, a.a.O., Art. 44 N. 10 und 36; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwal- tungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 871 ff. [nachfolgend: Öffentliches Beschaffungs- recht], N. 228 f.). Rechnung zu tragen ist allerdings in jedem Fall dem Ver- hältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) sowie dem Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Ein Ausschluss- bzw. Wider- rufsgrund muss demnach stets eine gewisse Schwere aufweisen (Laura Locher, a.a.O., Art. 44 N. 6; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungs- recht, N. 227, 231; zum alten Recht BGE 145 II 249 E. 3.3 [Pra 109/2020 Nr. 46], 143 I 177 E. 2.3.1 [je betreffend Eignungskriterien]; BVR 2018 S. 206 E. 3.1; VGE 2021/338 vom 31.8.2021 E. 6.3 [betreffend «Muss-Krite- rien»]; zum Ganzen BVR 2023 S. 443 E. 4.1). 4.2 Die EG Saanen widerrief den Zuschlag und schloss die Beschwerde- führerin aus dem Verfahren aus, da diese im Nachgang zur Zuschlagsertei- lung erklärt habe, dass ihr Angebot nur unter dem Vorbehalt einer Haftungs- freizeichnung gültig sei. Dadurch sei sie in wesentlicher Weise von den verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung abgewichen und erfülle den Widerrufs- bzw. Ausschlussgrund nach Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB (vgl. Ver- fügung vom 2.9.2024, Vorakten [act. 4A] pag. 1 ff.). Die Vorinstanz stützte diesen Standpunkt. Sie erwog ergänzend, indem die Beschwerdeführerin im Nachhinein «mit einem gewissen Nachdruck» für die zusätzlich zum Haupt- angebot unterbreitete «Unternehmervariante» eingetreten sei, habe sie ihre Pflicht zur ernsthaften Vertragsverhandlung verletzt und einen «Vertrauens- bruch» seitens der Vergabestelle «riskiert». Während die Beschwerdeführe- rin an ihr Angebot gebunden sei, unterliege die Vergabestelle keinem Kon- trahierungszwang, weshalb diese zu Recht nicht auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin eingegangen sei (angefochtener Entscheid E. 7.1.3). Die Aufzählung von Art. 44 IVöB sei nicht abschliessend, ein Widerruf sei allgemein bei Vorliegen eines sachlichen Grundes zulässig. Mit dem Schei- tern der Vertragsverhandlungen und dem Vertrauensbruch lägen zwei sach- liche Gründe vor, die einen Widerruf der Zuschlagsverfügung rechtfertigen würden. Der Widerruf sei auch objektiv im Sinn einer wirtschaftlichen Be- schaffung, da eine konstruktive Zusammenarbeit der Parteien zur erfolgrei- chen und speditiven Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags («Amtsva-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 8 riante») unwahrscheinlich erscheine. Aus diesem Grund sei auch der mit dem Widerruf gleichzeitig verfügte Ausschluss «verfahrensökonomisch ge- rechtfertigt» (angefochtener Entscheid E. 8.1 f.). 4.3 Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber zusammengefasst die Auffassung, es gehe hier «allein» um die «beschaffungsrechtliche Frage», ob sie ihr Angebot vor Baubeginn durch das sogenannte «Haftungs- befreiungsersuchen» bzw. durch «Vorbehalte» wesentlich geändert habe, was gestützt auf eine «ausgewogene rechtliche Gesamtwürdigung eindeu- tig» auszuschliessen sei. Die Vorinstanz habe diese «Kernthematik» im an- gefochtenen Entscheid «pauschal, ohne rechtliche Würdigung und unter Ausserachtlassung wesentlicher Sachverhaltselemente» behandelt (Verwal- tungsgerichtsbeschwerde Rz. 34 f., 79). Die Beschwerdeführerin habe im August 2024 und damit nach der Zuschlagserteilung erfahren, dass die Ver- gabestelle bzw. das von dieser für die Ausschreibung eingesetzte Ingenieu- rbüro vor der Ausschreibung keine Chloriduntersuchungen im zu sanieren- den Betonuntergrund des Parkhauses habe vornehmen lassen. Ohne diese Untersuchungen habe die Materiallieferantin keine «objektspezifischen Sys- temgarantien» abgeben können, was wiederum zu den «technischen Beden- ken und Vorbehalten» der Beschwerdeführerin geführt habe. Aufgrund der Versäumnisse der Vergabestelle sei es ihr daher «naturgemäss» nicht mög- lich gewesen, «das Projekt gemäss Zuschlag ohne Haftungsausschluss be- züglich der Betonplatte auszuführen» (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 44 ff.). Sie habe deshalb an der Besprechung vom 14. August 2024 die Ver- treter der Vergabestelle «pflichtgemäss» über die technischen Vorbehalte orientiert und als «Konsequenz» um eine Haftungsfreizeichnung ersucht. «Zweifellos» müsse es der Beschwerdeführerin vor diesem Hintergrund er- laubt gewesen sein, an der Besprechung sowie in der nachfolgenden Korre- spondenz die technischen Vorteile ihrer «Unternehmervariante» hervorzu- heben, ohne dass die Vorinstanz daraus nachteilige Schlüsse ziehe. So habe die Beschwerdeführerin nachweislich alle notwendigen Schritte unter- nommen, um die «Amtsvariante» plangemäss und fristgerecht auszuführen, was die Vorinstanz in ihren Erwägungen schlicht unberücksichtigt gelassen habe. Der Schluss des Vertrauensbruchs erweise sich daher als unhaltbar. Vielmehr habe «offensichtlich» ein «Konsens über die vertraglichen Rechte und Pflichten» bestanden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 50 ff., 61 ff.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 9 5. Aufgrund der Akten ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: 5.1 Der von der EG Saanen ausgeschriebene Auftrag betrifft die Sanie- rung des Parkhauses «Saanendorf». Die Tiefgarage weist in grösserem Um- fang Wasserinfiltrationen auf. Diese sind hauptsächlich auf Risse im Kon- struktionsbeton zurückzuführen, die sich auf den darüberliegenden Hartbeton ausgedehnt haben (vgl. Ausschreibung vom 20.5.2024, Ziff. 2.2 und 2.6, Vorakten [act. 4A] pag. 71; Ausschreibungsunterlagen Dokument B1, Ziff. 1.1, Vorakten [act. 4A] pag. 117). Aufgrund des Rissausmasses soll die Fahrbahnoberfläche des Parkhauses flächig saniert bzw. abgedichtet werden. Um die Abdichtung direkt auf dem Konstruktionsbeton vorzuneh- men, soll der bestehende Hartbeton vorgängig abgefräst werden. Anschlies- send soll nach der Rissbearbeitung auf dem Konstruktionsbeton eine mehr- schichtige rissüberbrückende Abdichtungsmembran aufgebracht werden, die wiederum durch einen Hartbetonbelag geschützt werden soll. Vorgese- hen sind zudem der Rückbau des Foyer-Bereichs und der WC-Anlage mit anschliessender identischer Bodensanierung wie in der übrigen Tiefgarage sowie weitere Massnahmen. Die Sanierungsarbeiten sollten vom 9. Septem- ber 2024 bis zum 18. Dezember 2024 stattfinden (vgl. Ausschreibungsunter- lagen Dokument B1, Ziff. 2 und 3.1, Vorakten [act. 4A] pag. 123 ff.). 5.2 Als «Besondere Bestimmungen» geben die Ausschreibungsunterla- gen unter anderem vor, dass Anbieterinnen die vorgeschriebenen Arbeiten «unter Anerkennung aller beigelegten Bedingungen, unverändert und vorbe- haltlos zu den eingesetzten Einheitspreisen» übernehmen (Ausschreibungs- unterlagen Dokument B2, Ziff.1.3, Vorakten [act. 4A] pag. 141). Während ge- stützt auf die Ausschreibung Varianten nicht zugelassen sind (vgl. Ziff. 2.11, Vorakten [act. 4A] pag. 71), sehen die Ausschreibungsunterlagen in den «Allgemeinen Bedingungen» unter dem Titel «Umgang mit Varianten» vor, dass Anbieterinnen und Anbieter allfällige Änderungen zu den im Leistungs- verzeichnis vorgeschlagenen Materialien und Systemen in ihren Angeboten darzulegen haben und die Bauherrschaft die unterbreiteten Varianten prüfen und anschliessend einzeln über deren Weiterverfolgung entscheiden wird.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 10 Der Projektverfasserin stehe es frei, Varianten anzunehmen oder abzuleh- nen, ohne ihren Entscheid begründen zu müssen (Ausschreibungsunterla- gen Dokument B3, Ziff. 1.2, Vorakten [act. 4A] pag. 173). Vorgesehen ist bzw. war weiter die Möglichkeit, dem von der Vergabestelle mit der Projekt- planung beauftragten Bauingenieur bis zum 4. Juni 2024 «ausschreibungs- relevante Fragen» zu stellen und das Parkhaus jederzeit selbständig zu be- sichtigen (vgl. Ausschreibungsunterlagen Dokument B2, Ziff. 1.6.1 und 1.13, Vorakten [act. 4A] pag. 143, 149). 5.3 Die Beschwerdeführerin reichte am 13. Juni 2024 zwei Angebote ein (Vorakten [act. 4A] pag. 195 ff., 471 ff.): Sie offerierte die Baumeister- und Belagsarbeiten in ihrer Grundofferte («Amtsvariante») für Fr. 1'700'121.15 (inkl. MWSt; Vorakten [act. 4A] pag. 197). Daneben unterbreitete sie eine «Unternehmervariante für den UHFB – Ultra-Hochleistungs-Faser-Baustoff

– als einschichtiger Abdichtungs- und Fahrbahnbelag» zum Preis von Fr. 1'686'781.60 (inkl. MWSt; Vorakten [act. 4A] pag. 471 f.). Sie führte dazu aus, mit der Variante könne sie der Vergabestelle «alle Qualitätsanforderun- gen bezüglich Normen und Terminplanung garantieren». Sie sei überzeugt, dass die «UHFB-Variante» bezüglich Langlebigkeit qualitativ eine «höher- wertige Lösung» bzw. einen «Mehrwert» garantiere. Einschichtig sei «immer besser» als mehrschichtig, «vor allem dann, wenn eine harte Schicht wie Hartbeton auf eine Flüssigkunststoff-Membran eingebaut» werde (Vorakten [act. 4A] pag. 471). Am 24. Juli 2024 erteilte die EG Saanen der Beschwer- deführerin den Zuschlag für die Grundofferte. Zur «Unternehmervariante» hielt sie fest, diese sei vom von ihr mit der Projektplanung beauftragten In- genieurbüro geprüft worden, basierend auf den «technischen Expertisen» sei der Zuschlagsentscheid jedoch auf die ausgeschriebene «Amtsvariante» gefallen (Vorakten [act. 4A] pag. 67). 5.4 In der Folge fand am 9. August 2024 eine Startsitzung zwischen Ver- tretern der Beschwerdeführerin, der Vergabestelle und des mit der Projekt- planung betrauten Ingenieurbüros sowie weiteren Beteiligten statt. Dabei wurden unter anderem der Bauablauf besprochen und Termine sowie die nächsten Schritte festgelegt (vgl. Protokoll vom 13.8.2024, Vorakten [act. 4A] pag. 799 ff., auch zum Folgenden). Obschon die nächste Sitzung erst nach Baustart am 10. September 2024 vorgesehen war, trafen sich die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 11 Projektbeteiligten bereits am 14. August 2024 zu einer weiteren Bespre- chung. Gemäss dem – von der Vergabestelle bzw. dem von ihr eingesetzten Ingenieurbüro erstellten, von der Beschwerdeführerin inhaltlich jedoch nicht in Frage gestellten – Protokoll dieser Sitzung ging es darum, die «Unterneh- mervariante» bzw. «Bedenken zur Amtsvariante» zu besprechen. Der Ver- waltungsratspräsident der Beschwerdeführerin erklärte dabei eingangs, man wolle eine Lösung, die zu keinen weiteren Problemen führe. Die Grundofferte sei eingereicht worden, da diese im Verfahren erforderlich gewesen sei. Werde der Hartbeton auf eine weichere Schicht appliziert, sei mit «Bewe- gungen» zu rechnen. Die Risse würden durch den Hartbeton durchschlagen und weiterhin wasserführend sein. Es bestünden «grösste Bedenken» auf- grund des «Chlorideintrags in den Rissbereichen». Ein Vertreter des von der Vergabestelle beigezogenen Ingenieurbüros erwiderte darauf, die Bauherr- schaft wisse, dass der Hartbeton reisse. Das Belagssystem hätten sie auch in anderen Projekten eingebaut, dort sei der Belag «aktuell dicht». Der Ver- waltungsratspräsident der Beschwerdeführerin äusserte in der Folge das Be- dürfnis nach einer «Haftungsbefreiung für den Untergrund», worauf der Ver- treter des Ingenieurbüros erklärte, er sehe die «Schnittstelle von der Haftung ab bestehendem Konstruktionsbeton». Von der Beschwerdeführerin werde nicht verlangt, für die «bestehende Bodenplatte» eine Haftung zu überneh- men. Es würden noch Chloridmessungen gemacht, erhöhte Chloridkonzen- trationen seien grundsätzlich nicht zu erwarten. Der Projektverantwortliche der EG Saanen bestätigte, dass die Bauherrschaft von der Beschwerdefüh- rerin nicht erwarte, eine Verantwortung für die Bodenplatte zu übernehmen. Nachdem ein von der Beschwerdeführerin beigezogener Experte weiterhin Befürchtungen hinsichtlich des Zustands der Bodenplatte und weiterer Riss- bildungen geäussert und die Vorteile der «Variante mit UHFB» hervorgeho- ben hatte, hielt der Vertreter des Ingenieurbüros fest, vergaberechtlich sei man an einem Punkt, an dem nicht einfach das «System» geändert werden könne; wenn sie auf die «Variante UHFB» wechseln wollten, müsste auf- grund des öffentlichen Beschaffungsrechts neu ausgeschrieben werden. Sie kämen «hier nicht weiter», es bedürfe nun der «Schriftlichkeit». Der Verwal- tungsratspräsident der Beschwerdeführerin erklärte, diese werde ihre Unter- nehmervariante anpassen und der Bauherrschaft nochmals abgeben. Schliesslich wurde vereinbart, dass die Beschwerdeführerin ihre Bedenken der Bauherrschaft schriftlich zustellen werde und seitens der Vergabestelle

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 12 bzw. des Ingenieurbüros Bohrkernentnahmen inklusive Chloridanalysen ver- anlasst würden (vgl. Protokoll vom 22.10.2024 [«basierend auf Handnotizen vom 14.8.2024»], Vorakten [act. 4B] pag. 911 ff.). 5.5 Tags darauf, am 15. August 2024, liess die Beschwerdeführerin der EG Saanen ein Schreiben mit dem Betreff «Haftungsbefreiung» per Ein- schreiben zukommen. Einleitend hielt sie fest, gemäss Ausschreibung sei ein Hartbeton, der keine «Rissüberbrückungsfähigkeit» aufweise, auf eine «weichere, rissüberbrückende Polyurea-Abdichtung als End-, respektive Nutzbelag» aufzubringen. Aufgrund der weiterhin zu erwartenden Rissbewe- gungen werde es so zu «mindestens so vielen Rissen im starren Hartbeton- belag kommen wie bis anhin». Die Beschwerdeführerin habe diesbezüglich bereits einen «abmahnenden Vorbehalt» angebracht. Sie schliesse «jegliche Haftung für Schäden am Hartbetonbelag aus, die nach Ausführung der Bau- meister- und Belagsarbeiten auftreten und auf den mehrschichtigen Aufbau zurückzuführen [seien], wie Risse, Abplatzungen und Ausbrüche». Ausge- schlossen seien zudem «Schäden am Abdichtungssystem, welche auf den nicht mit dem System konformen Betonuntergrund wie beispielsweise eine nicht tragfähige oder mit Chloriden belastete Betonbodenplatte zurückzu- führen» seien. Für derartige Schäden übernehme sie «weder Garantie- noch Gewährleistungsansprüche». Erst nach Erhalt der unterzeichneten Haf- tungsbefreiung könne sie die Arbeiten aufnehmen. Im Übrigen sei darauf hin- zuweisen, dass ohne eine Systemgarantie der Materialherstellerin das aus- geschriebene Abdichtungssystem aus ihrer Sicht als ungeeignet gelte (Vorakten [act. 4A] pag. 817 ff.). 5.6 Gleichentags sandte die Beschwerdeführerin der EG Saanen eine E- Mail, worin sie im Wesentlichen ausführte, für die Unternehmervariante werde die «volle Garantie» gewährt. Sie sei daran interessiert, die Vor- und Nachteile der zwei Varianten zusammen zu erarbeiten, diese «Chance» sei «doch endlich» zu packen. Eine «weiche Polyurea unter dem harten Hartbe- ton» werde sich sicher nicht rissmindernd auswirken. Mit der Haftungsbefrei- ung mahne die Beschwerdeführerin nur die möglichen Folgeschäden unter der Nutzung des Endbelags ab, was ihre Pflicht sei. Aufgrund der vorgängi- gen Planungszeit sollte niemanden «erschrecken», dass sie keine Garantien übernehmen könne, wenn mögliche Rissbildungen im Hartbeton dem Planer

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 13 schon im Vorfeld bewusst gewesen seien. Die Beschwerdeführerin sei an einer Lösung interessiert, die nach der Ausführung nicht wieder zu «Diskus- sionen, neuen Problemen und Kompromissen» führe. Sie wolle für die Bau- herrschaft eine Lösung, die frei von Haftungsbefreiungen sei, also «eine Lö- sung mit vollumfänglicher Garantie». Leider sei an der gestrigen Sitzung die Chance vertan worden, gemeinsam an dieser Lösung zu arbeiten. Bis heute habe sie von der Materiallieferantin keine Systemgarantie erhalten. Dies sei an der Sitzung «erstaunlicherweise» kein Thema mehr gewesen (Vorakten [act. 4A] pag. 807 ff.). 5.7 Ebenfalls am 15. August 2024 liess die Beschwerdeführerin dem Pro- jektverantwortlichen der Vergabestelle per E-Mail einen «Vorabzug» der Haftungsbefreiung zukommen und bedauerte dabei, dass an der Bespre- chung vom Vortag «die aus [ihrer] Sicht wesentlichen Punkte, nämlich der technische Vergleich zwischen der Amtsvariante und UHFB, sowie die Ab- wägung der Systeme nicht ausreichend [habe] stattfinden» können. Sie sei stets davon ausgegangen, dass die Unternehmervariante «eingehend ge- prüft» werde und dabei die «erheblichen Vorteile gegenüber der Amtsvaria- nte» erkannt würden. Umso mehr sei sie über den «Vergabeentscheid zur Amtsvariante überrascht» gewesen, weshalb sie nach Erhalt der Verfügung «umgehend» mit dem Bauingenieur Kontakt aufgenommen und um eine technische Bereinigung gebeten habe. Es sei bei ihr der Eindruck entstan- den, dass die Variante nicht hinreichend geprüft worden sei, obschon die von der Beschwerdeführerin kontaktierten «Experten aus der Wissenschaft und Bauplanung» sie «nochmals darin bestätigt» hätten, dass «der UHFB» die «beste Lösung» für die Problemstellung sei. Schliesslich stellte die Be- schwerdeführerin in Aussicht, das Bauprogramm und die Pläne zur Bauplat- zinstallation wie vereinbart noch einzureichen (Vorakten [act. 4C] pag. 2163). Der E-Mail angehängt war eine angepasste Offerte für die Un- ternehmervariante, nun zu einem Preis von Fr. 1'724'422.70 (Vorakten [act. 4C] pag. 2167 ff.). 5.8 Am 23. August 2024 sandte die Beschwerdeführerin der EG Saanen einen (weiteren) eingeschriebenen Brief mit dem Betreff «Abmahnung / An- zeige». Darin beschrieb sie einleitend die Unternehmervariante und pries er- neut eingehend deren Vorteile gegenüber der in der Ausschreibung vorge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 14 sehenen (mehrschichtigen) Sanierungsmethode; bei dieser handle es sich um blosse «Symptombekämpfung». Leider sei es nie zu einer «konstruktiven Sitzung» gekommen, an der sie die Vorteile der Unternehmervariante auf- zeigen und die Bedenken der Planer «aus der Welt» hätte schaffen können. Dazu sei ihr «von Anfang an die Chance verwehrt» worden und sie habe den Eindruck gehabt, dass der Planer kein Interesse an ihrer Variante gehabt habe. Diese sei «die richtige Lösung» für die «Instandsetzung der Boden- platte» in der zu sanierenden Einstellhalle. Weiter führte die Beschwerdefüh- rerin aus, die Chloriduntersuchungen in den Rissbereichen seien entgegen dem «Projektierungsstandard» nicht bereits in der Projektierungsphase durchgeführt worden. Da diese Untersuchungen unter anderem auf das «Leistungsverzeichnis und die Systemwahl» Auswirkungen hätten, habe sie davon ausgehen dürfen, dass die Untersuchungen «sicher längst» durchge- führt worden seien. Dass dies nicht der Fall gewesen sei, habe sie erst nach der Arbeitsvergabe erfahren. Deshalb sei auch die «schriftliche Systemga- rantie für den Abdichtungsbau», die «zwingend» vorliegen müsse, weiterhin ausstehend. Aus all diesen Umständen würden «in Erfüllung [ihrer] vertrag- lichen und gesetzlichen Sorgfaltspflicht die nachfolgenden Verhältnisse» ab- gemahnt und es werde «die Haftung für alle Mängel und anderen nachteili- gen Folgen, die sich aus der Nichtbeachtung dieser Abmahnung» einstellen würden, «vollumfänglich» abgelehnt. Abgemahnt würden «Rissbildungen und alle Folgeschäden daraus im 40mm starken Hartbetonbelag – ausge- führt als Nutzbelag – der keinerlei Rissüberbrückung» aufweise. Diese Risse würden «systembedingt» aufgrund der darunterliegenden weicheren Polyurea- Abdichtungsfolie und infolge von «Rissbreitenänderungen der bestehenden, statischen Risse aus der Betonplatte» entstehen. Abgemahnt würden weiter «sämtliche Schäden am Abdichtungssystem, welche auf den nicht mit dem System konformen Betonuntergrund – wie beispielsweise eine nicht trag- fähige oder mit Chloriden belastete Betonplatte – zurückzuführen» seien. Schliesslich hielt die Beschwerdeführerin fest, dass der geplante Baubeginn- und Fertigstellungstermin aufgrund der «ausstehenden Dokumente» nicht mehr eingehalten werden könne (Vorakten [act. 4A] pag. 81 ff.). 5.9 Nachdem die EG Saanen ebenfalls am 23. August 2024 in Aussicht gestellt hatte, dass sie in der folgenden Woche «durch Verfügungen neu ent- scheiden» werde (Vorakten [act. 4C] pag. 2257), widerrief sie am 2. Septem-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 15 ber 2024 den Zuschlag und schloss die Beschwerdeführerin vom Vergabe- verfahren aus (Vorakten [act. 4A] pag. 1 ff.; vorne Bst. A). 5.10 Am 3. September 2024 informierte der mit der Projektplanung be- traute Bauingenieur die EG Saanen, dass die Chloridanalysen erfolgt seien. Dabei seien keine erhöhten Chloridwerte festgestellt worden. Im Anhang liess er ihr einen vom 29. August 2024 datierenden Bericht der Prüfstelle sowie Lageskizzen der Bohrkernentnahmen zukommen (vgl. Vorakten [act. 4C] pag. 2381 ff.). 6. Zu klären ist, ob ein Widerrufs- bzw. Ausschlussgrund vorliegt. 6.1 Während die Vergabestelle den Zuschlag gestützt auf Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB widerrufen und die Beschwerdeführerin aus dem Verfahren aus- geschlossen hat, ist die Vorinstanz davon ausgegangen, Art. 44 IVöB sei nicht abschliessender Natur, und erachtete das Scheitern der Vertragsver- handlungen sowie den Vertrauensbruch durch die Beschwerdeführerin als «sachliche Gründe» für den Widerruf (vorne E. 4.2). – Das Verwaltungsge- richt wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 20a Abs. 1 VRPG). Es ist insbesondere nicht an die rechtlichen Vorbringen der Parteien gebunden und kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem geltend gemachten Grund gutheissen bzw. eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Substitution der Motive; statt vieler BVR 2023 S. 337 E. 8, 2021 S. 285 E. 4.2, betreffend Ver- gabeverfahren, je mit Hinweisen). Es ist bisher ungeklärt, ob die in Art. 44 IVöB enthaltene Aufzählung von Ausschluss- und Widerrufsgründen absch- liessend ist (vgl. dazu Musterbotschaft vom 16.1.2020 zur Totalrevision der IVöB [nachfolgend Musterbotschaft IVöB] S. 84 f., einsehbar unter: , Rubriken «Konkordate/IVöB/IVöB 2019», wonach die in Abs. 1 enthaltenen Tatbestände abschliessend seien, diejenigen in Abs. 2 hingegen nicht; so auch Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, N. 228; anders aber Diebold/Keller/Kreis/Tanner, Aufsichtsinstrumente im revidierten Beschaffungsrecht, in BR 2020 S. 315 ff., N. 34 f., wonach es sich

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 16 gerade umgekehrt verhalte). Die Frage muss angesichts der nachfolgenden Ausführungen im vorliegenden Fall nicht beurteilt werden. 6.2 Gestützt auf Art. 44 Abs. 1 Bst. h IVöB ist ein Zuschlag zu widerrufen bzw. eine Anbieterin vom Vergabeverfahren auszuschliessen, wenn sie (bzw. eines ihrer Organe, eine beigezogene Drittperson oder eines von de- ren Organen) frühere öffentliche Aufträge mangelhaft erfüllt hat oder in an- derer Weise hat erkennen lassen, keine verlässliche und vertrauenswürdige Vertragspartnerin zu sein (vgl. zum Ausschluss auch Art. VIII Ziff. 4 Bst. c und e GPA 2012; zum Widerruf und Ausschluss wegen fehlender Gewähr «für eine richtige Vertragserfüllung» unter altem Recht vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. i ÖBG [BAG 02-092] und Art. 24 Abs. 1 Bst. l ÖBV [BAG 02-072]; vgl. ausser- dem § 27 Bst. g VRöB). Bei Art. 44 Abs. 1 Bst. h IVöB – insbesondere beim im zweiten Teilsatz genannten Widerruf bzw. Ausschluss wegen fehlender Verlässlichkeit bzw. Vertrauenswürdigkeit – handelt es sich um einen Auf- fangtatbestand. Er räumt der Vergabebehörde einen weiten Beurteilungs- spielraum ein; ihr obliegt es, die in der Bestimmung enthaltenen unbestimm- ten Rechtsbegriffe sachgerecht zu konkretisieren (vgl. Diebold/Keller/Kreis/ Tanner, a.a.O., N. 36 und 40; Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Verga- berecht 2014, S. 325 ff., N. 46). Den allgemeinen rechtsstaatlichen Grund- sätzen der Verhältnismässigkeit und des Verbots des überspitzten Formalis- mus (vgl. vorne E. 4.1) sowie den in den Zweckartikeln definierten submissionsrechtlichen Zielen und Grundsätzen kommt dabei eine wichtige Lenkungs- und Begrenzungsfunktion zu (vgl. Art. 2 und Art. 11 IVöB; BVR 2018 S. 206 E. 3.1 und 3.4; BGE 143 II 425 E. 4.4.2; Diebold/Keller/ Kreis/Tanner, a.a.O., N. 36 und 40 ff.; Christoph Jäger, Öffentliches Be- schaffungsrecht, N. 97). So müssen die den Anbietenden zur Last gelegten Umstände objektiv und schwerwiegend sein, um einen Widerruf bzw. Aus- schluss zu rechtfertigen (vgl. Musterbotschaft IVöB S. 85; Laura Locher, a.a.O., Art. 44 N. 31 f.; zum Ganzen BVR 2023 S. 443 E. 4.3.1). 6.3 Das Verhalten der Zuschlagsempfängerin während der Vertragsver- handlungen zwischen Zuschlag und Vertragsschluss kann das Vertrauens- verhältnis zwischen den Parteien schwerwiegend stören und den Widerrufs- grund der mangelnden Verlässlichkeit bzw. Vertrauenswürdigkeit

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 17 begründen. Insbesondere das verschuldete Scheitern der Vertragsverhand- lungen kann einen entsprechenden Widerrufsgrund darstellen (vgl. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012 [nachfolgend: Gel- tungsanspruch], N. 2738, 2752; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 169; VGer SG B 2022/219 vom 4.7.2023 E. 3.2.4). Ein solcher Fall liegt etwa dann vor, wenn sich die Zuschlagsempfängerin in treuwidriger Weise nicht mehr an ihr Angebot halten will und die Verhand- lungen deswegen scheitern (vgl. Martin Beyeler, Geltungsanspruch, N. 2752 f.; darauf verweisend BGer 2C_29/2022 vom 6.5.2022 E. 6.5 f., im Zusammenhang mit dem Widerruf des Zuschlags nach altem Glarner Recht; vgl. zum Gebot des Handelns nach Treu und Glauben auch BVR 2018 S. 206 E. 3.3, betreffend den Ausschluss gestützt auf Art. 24 Abs. 1 Bst. l ÖBV [fehlende Gewähr «für eine richtige Vertragserfüllung»]). Die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete und auch im Vergabeverfahren geltende Pflicht zur ernsthaften Verhandlungsführung gebietet, dass die Par- teien die Verhandlungen nur aufnehmen und nur solange aufrechterhalten, als sie einen ernsthaften Abschlusswillen haben. Mithin dürfen Anbieterinnen und Anbieter ein Angebot nur einreichen, wenn sie auch tatsächlich die Ab- sicht hegen, einen entsprechenden Vertrag abzuschliessen (Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004, N. 471 f., 479). 6.4 Mit dem Einreichen ihrer Grundofferte erklärte die Beschwerdeführe- rin, die ausgeschriebenen Arbeiten «unter Anerkennung aller beigelegten Bedingungen, unverändert und vorbehaltlos» zu übernehmen (vorne E. 5.2). Sie stellte zu der von der EG Saanen geplanten Sanierung des Parkhauses mittels mehrschichtiger Abdichtung und darüberliegender Schutzschicht aus Hartbeton (vorne E. 5.1) vor der Abgabe ihrer Grundofferte unstreitig weder Rückfragen (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 29) – obschon die Ausschrei- bungsunterlagen diese Möglichkeit vorsahen (vgl. vorne E. 5.2) – noch äus- serte sie vorgängig irgendwelche Bedenken. Die Vergabestelle durfte und musste somit in guten Treuen davon ausgehen, dass die Beschwerdeführe- rin mit dem ausgeschriebenen Vorhaben zur Sanierung der Tiefgarage ein- verstanden und gewillt war, die Arbeiten – wie in der Grundofferte angeboten

– auszuführen; dies obschon die Beschwerdeführerin bereits im Begleit- schreiben zu ihrer Unternehmervariante signalisierte, dass sie diese für vor-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 18 teilhafter hielt als das ausgeschriebene Projekt (vgl. vorne E. 5.3). Ob es – angesichts des Widerspruchs zwischen Ausschreibung und Ausschrei- bungsunterlagen (vorne E. 5.2; vgl. dazu auch Art. 33 Abs. 1 Satz 2 IVöB) – überhaupt zulässig war, eine Unternehmervariante einzureichen, kann da- hingestellt bleiben. Jedenfalls stellt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Abrede, dass es innerhalb des (weiten) Ermessens der Vergabestelle lag, die Unternehmerofferte abzulehnen (vgl. vorne E. 5.2; ferner Beat Joss, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaf- fungsrecht, 2020, Art. 33 N. 27) und ihr stattdessen den Zuschlag für das Grundangebot, basierend auf der in der Ausschreibung festgelegten Sanie- rungsmethode, zu erteilen. 6.5 Die Beschwerdeführerin rügt aber, die Vorinstanz habe «schlicht un- berücksichtigt» gelassen, dass sie «nachweislich alle notwendigen Schritte unternommen» habe, um den ausgeschriebenen Auftrag «plangemäss und fristgerecht» auszuführen. Der Schluss des Vertrauensbruchs erweise sich daher als unhaltbar; vielmehr würde sie den ausgeschriebenen Auftrag (auch heute noch) plangemäss ausführen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 52, 64; vorne E. 4.3). Diese Darstellung findet in den Akten allerdings keine Stütze: Aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin nach der Zu- schlagserteilung lässt sich vielmehr ableiten, dass sie nie ernsthaft gewillt war, die ausgeschriebenen (und von ihr in der Grundofferte angebotenen) Arbeiten zu erledigen, sondern von Beginn weg nur darauf abzielte, ihre Un- ternehmervariante zu realisieren. Dies zeigt sich zunächst besonders ein- drücklich an der einleitenden Äusserung des Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin an der Besprechung vom 14. August 2024, wonach die Grundofferte lediglich eingereicht worden sei, da dies im Verfahren erfor- derlich gewesen sei (vorne E. 5.4). In die gleiche Richtung weisen die Be- merkung der Beschwerdeführerin in der E-Mail vom 15. August 2024, sie sei über den Vergabeentscheid zugunsten der Amtsvariante «überrascht» ge- wesen (vorne E. 5.7), und das mehrmals ausgedrückte Bedauern darüber, dass die Unternehmervariante nicht hinreichend geprüft worden sei (vgl. vorne E. 5.7 f.). Gegen einen tatsächlichen Abschlusswillen in Bezug auf den ausgeschriebenen Auftrag spricht weiter, dass die Beschwerdeführerin ge- genüber der Vergabestelle einerseits wiederholt und entschieden die Vor- teile ihrer «UHFB-Variante» hervorhob, andererseits gleichzeitig grundle-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 19 gende Bedenken gegenüber dem ausgeschriebenen Sanierungskonzept vorbrachte (vgl. vorne E. 5.4 ff.; dazu auch hinten E. 6.6.1) und dieses gar als reine «Symptombekämpfung» bezeichnete (vorne E. 5.8). Ihr Verhalten zielte damit darauf ab, die EG Saanen dazu zu bewegen, ihren Vergabeent- scheid zugunsten der Grundofferte zu überdenken und doch noch die Unter- nehmervariante vorzuziehen, die sie mehrmals als «höherwertige Lösung» (vorne E. 5.3), «beste Lösung» (vorne E. 5.7) bzw. «richtige Lösung» (vorne E. 5.8) bezeichnete. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin der Verga- bestelle bestimmt mitteilte, die Arbeiten für das ausgeschriebene Projekt nur aufzunehmen, wenn die EG Saanen vorgängig eine (weitreichende) Haf- tungsbefreiung unterzeichne (vgl. vorne E. 5.5; dazu auch hinten E. 6.6.2). Zugleich erklärte sie, für ihre Unternehmervariante «volle Garantie» zu über- nehmen (vorne E. 5.6), und liess der EG Saanen nochmals eine entspre- chende (angepasste) Offerte zukommen (vorne E. 5.7). 6.6 Mit dem beschriebenen Verhalten brachte die Beschwerdeführerin somit unmissverständlich zum Ausdruck, dass es ihr nach der Zuschlagser- teilung vorrangig darum ging, die Vergabestelle (doch noch) zur Realisierung ihrer Unternehmervariante zu bewegen, während – und dies bis heute – kein ernsthaftes Interesse an der (vorbehaltslosen) Ausführung des ausgeschrie- benen Projekts erkennbar ist. Was die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern: 6.6.1 Soweit sie geltend macht, zu ihren «Vorbehalten und technischen Be- denken» sei es (erst) aufgrund der seitens der Vergabestelle unterlassenen Chloriduntersuchungen und der damit verbundenen fehlenden «objektspezi- fischen Systemgarantien» durch die Materiallieferantin gekommen (vorne E. 4.3), überzeugt dies nicht. Wie erwähnt wäre es der Beschwerdeführerin freigestanden, vor der Abgabe ihrer Grundofferte Fragen zum ausgeschrie- benen Projekt zu stellen (vorne E. 5.2 und 6.4), was sie nicht getan hat. Dies wäre aber zu erwarten und auch angezeigt gewesen, wenn die Ausschrei- bungsunterlagen unstreitig keine Angaben zu den Chloridwerten im Beton- untergrund enthalten und entsprechende Analysen für den Systemaufbau derart grundlegend sind, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Anders als sie es darstellt, beruhen ihre Vorbehalte und Abmahnungen im Kern nicht auf den (angeblich) mangelhaften Abklärungen der Vergabestelle oder sons-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 20 tigen unvorhergesehenen Erschwernissen, sondern vielmehr auf dem aus- geschriebenen Sanierungskonzept als solchem, mithin dem Abdichten des rissigen Konstruktionsbetons mittels einer mehrschichtigen (weicheren) Ab- dichtungsmembran und dem Aufbringen einer darüberliegenden Schutz- schicht aus Hartbeton (vorne E. 5.1). Das ergibt sich beispielhaft aus folgen- den Hinweisen: Zu Beginn der Sitzung vom 14. August 2024 begründete der Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin seine Bedenken damit, dass mit «Bewegungen» zu rechnen sei, wenn der Hartbeton auf eine wei- chere Schicht appliziert werde und die Risse durch den Hartbeton durch- schlagen und weiterhin wasserführend sein würden (Vorakten [act. 4B] pag. 911; vorne E. 5.4). Entsprechendes äusserte die Beschwerdeführerin einleitend auch in ihren Schreiben betreffend «Haftungsbefreiung» vom

15. August 2024 sowie betreffend «Abmahnung» vom 23. August 2024 und schloss namentlich «jegliche Haftung für Schäden am Hartbetonbelag aus, die nach Ausführung der Baumeister- und Belagsarbeiten auftreten und auf den mehrschichtigen Aufbau zurückzuführen» seien (Vorakten [act. 4A] pag. 817 f.; vorne E. 5.5) bzw. lehnte die Haftung für «Rissbildungen […] im […] Hartbetonbelag» ab, da die Risse «systembedingt infolge der darunter- liegenden weicheren Polyurea-Abdichtungsfolie» entstehen würden (Vorak- ten [act. 4A] pag. 81 f.; vorne E. 5.8). Es liegt auf der Hand, dass diese von der Beschwerdeführerin gehegten grundlegenden Zweifel an der Wirksam- keit der ausgeschriebenen Sanierungsmassnahmen nicht erst nach der Zu- schlagserteilung aufkamen. Dafür spricht etwa auch ihr Hinweis zur Unter- nehmervariante im Offertschreiben, wonach «einschichtig immer besser als mehrschichtig» sei, dies insbesondere dann, wenn (wie in der Ausschrei- bung vorgesehen) «eine harte Schicht wie ein Hartbeton auf eine Flüssigkeitskunststoff-Membran eingebaut» werde (vorne E. 5.3). Dass die Chloridanalysen für die Beschwerdeführerin nicht die behauptete Relevanz besassen, zeigt sich im Übrigen auch daran, dass entsprechende Untersu- chungen der Beschwerdeführerin bereits an der Sitzung vom 14. August 2024 zugesichert wurden, verbunden mit dem Hinweis, dass grundsätzlich mit keinen erhöhten Werten zu rechnen sei (vorne E. 5.4), was jedoch an der Haltung der Beschwerdeführerin letztlich ebenso wenig etwas geändert hat wie der Umstand, dass die Untersuchungsergebnisse bereits seit Anfang September 2024 vorliegen und unbedenklich ausgefallen sind (vorne E. 5.10).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 21 6.6.2 Vor diesem Hintergrund kann der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, die «erbetene Haftungsfreizeichnung» sei ihr an der Sitzung vom 14. August 2024 bereits mündlich erteilt worden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 56 ff., 67). Die anwesenden Vertreter der Vergabestelle erklärten dabei lediglich, dass von der Beschwerdeführe- rin keine Haftung für den «bestehenden Konstruktionsbeton» bzw. die «be- stehende Bodenplatte» erwartet werde (vgl. vorne E. 5.4). Die von der Be- schwerdeführerin mit Schreiben vom

15. August 2024 geforderte Haftungsbefreiung war jedoch weitaus umfassender, indem sie neben Schä- den am Abdichtungssystem infolge eines «nicht mit dem System konformen Betonuntergrund[s]» auch Schäden am von ihr zu erstellenden Hartbetonbe- lag aufgrund des mehrschichtigen Aufbaus betraf (vorne E. 5.5 und E. 6.6.1 hiervor). Damit lief die Forderung der Beschwerdeführerin im Grund darauf hinaus, die Verantwortung für das ausgeschriebene Vorhaben (gänzlich) auf die Vergabestelle abzuwälzen. Diese war zu einem solchen Zugeständnis augenfällig nicht bereit. Inwiefern die Beschwerdeführerin bei dieser Aus- gangslage zum Schluss kommen kann, es habe «offensichtlich» ein «Kon- sens über die vertraglichen Rechte und Pflichten» bestanden (Verwaltungs- gerichtsbeschwerde Rz. 63), ist nicht nachvollziehbar. Aufgrund der fehlenden Einigung über diesen zentralen Punkt und angesichts des übrigen Verhaltens der Beschwerdeführerin (vorne E. 6.5) ist mit der Vorinstanz viel- mehr von einem Scheitern der Vertragsverhandlungen auszugehen. Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdeführerin schliesslich aus den organisatorischen Vorkehrungen, die sie zur Umsetzung des Projekts getrof- fen haben will (Zusenden des Vorschlags zur Bauplatzinstallation und des Bauprogramms sowie Vornahme einer Hotelreservation; Verwaltungsge- richtsbeschwerde Rz. 22, 64, 73), zumal sie zuvor ausdrücklich erklärt hatte, die Arbeiten nur aufzunehmen, wenn die EG Saanen in die Haftungsbefrei- ung einwillige (vorne E. 5.5). 6.7 Zusammenfassend kann das Verhalten der Beschwerdeführerin nach der Zuschlagserteilung nicht anders gedeutet werden, als dass sie be- reits bei Einreichen ihres Hauptangebots nicht beabsichtigte, die darin vor- behaltslos offerierten Arbeiten tatsächlich auszuführen, sondern stets die Umsetzung ihrer – in ihren Augen vorteilhafteren – Unternehmervariante an- strebte. Ein solches Vorgehen ist als treuwidrig zu werten, denn die Verga-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 22 bestelle muss sich darauf verlassen können, dass eingereichte Angebote verbindlich sind (BGE 141 II 14 E. 10.3; vgl. auch vorne E. 6.4). Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz zu Recht geschlossen, dass die Beschwerde- führerin die Vertragsverhandlungen nicht ernsthaft führte (angefochtener Entscheid E. 7.1.3). Eine vertrauensvolle und konstruktive Zusammenarbeit war bei diesen Gegebenheiten kaum mehr möglich. Demzufolge ist der Tat- bestand von Art. 44 Abs. 1 Bst. h IVöB erfüllt. Das Fehlverhalten der Be- schwerdeführerin wiegt schwer, zumal ihr bekannt sein musste und spätes- tens aufgrund der Sitzung vom 14. August 2024 bewusst wurde, dass es der Vergabestelle (ohne Abbruch und Wiederholung des Verfahrens) verwehrt war, nachträglich von Inhalt und Konditionen des Geschäfts, für das sie den Zuschlag erteilt hatte, abzuweichen (vgl. Martin Beyeler, Geltungsanspruch, N. 2561 f.). Dies hielt die Beschwerdeführerin allerdings nicht davon ab, wei- terhin mit Nachdruck die Realisierung ihrer Unternehmervariante anzustre- ben. Unter den konkreten Umständen erweist es sich weder als unverhält- nismässig noch als überspitzt formalistisch, wenn die Vergabestelle den Zuschlag nicht nur widerrufen, sondern die Beschwerdeführerin zugleich aus dem Verfahren ausgeschlossen hat; so wäre das Verfahren durch einen Wi- derruf allein lediglich ins Evaluationsstadium zurückversetzt worden (vgl. Martin Beyeler, Geltungsanspruch, N. 2728, 2782), wobei aber die Be- schwerdeführerin für dieses Vergabeverfahren nicht mehr in Frage kam. 6.8 Da nach dem Erwogenen der Widerrufs- bzw. Ausschlussgrund von Art. 44 Abs. 1 Bst. h IVöB vorliegt, kann offenbleiben, ob – wie die Vergabe- stelle angenommen hat (vgl. vorne E. 4.2) – (auch) jener gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB (Angebot weicht wesentlich von den verbindlichen Anfor- derungen einer Ausschreibung ab) gegeben ist, was weiterer Erörterung be- dürfte. 7. 7.1 Zusammenfassend hält der angefochtene Entscheid der Rechtskon- trolle stand und erweist sich die Beschwerde als unbegründet; sie ist sowohl betreffend das Haupt- als auch das Eventualbegehren abzuweisen (vgl. vorne Bst. C). Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigt es sich, das

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 23 Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu beurteilen bzw. das Superprovisorium (vorne Bst. C) durch eine ordentliche vorsorgliche Mass- nahme abzulösen (vgl. BVR 2022 S. 285 [VGE 2021/218 vom 1.2.2022] nicht publ. E. 4.1, 2020 S. 113 E. 3.8). 7.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdefüh- rerin und wird kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). 8. Im Beschaffungsrecht ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angele- genheiten nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt und der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) erreicht (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundes- gerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Hier erfolgte der Zuschlag (ursprüng- lich) zum Preis von Fr. 1'700'121.15 (netto, inkl. MWSt; Vorakten [act. 4A] pag. 67). Damit erreicht der Wert des strittigen Beschaffungsauftrags – laut SIMAP ein Bauauftrag (vgl. SIMAP-Publikation vom 20.5.2024; Projekt- ID 281456, Vorakten [act. 4A] pag. 71) – den massgebenden Schwellenwert in der Höhe von Fr. 2'000'000.-- nicht, weshalb das vorliegende Urteil einzig mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden kann und mit dem Hinweis auf dieses Rechtsmittel zu versehen ist (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG; vgl. zum Ganzen BVR 2021 S. 285 [VGE 2020/399 vom 22.4.2021] nicht publ. E. 7.1 f.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.12.2025, Nr. 100.2025.241U, Seite 24 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 5'000.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnom- men.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:

- Beschwerdeführerin

- Beschwerdegegnerin

- Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.